周占生:法的渊源:一种本体论辩说

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   在法理学中,“法的渊源”无疑是最模糊、最易生歧义的概念之一。[1]

   按照传统的解说,法的渊源是指法的“来源”、“源泉”,也称“法源”。[2]或许正是由此,中外研究者们长期沿袭了五种“溯源”式思维——追问法“从哪里来”。但因有太久可确定的探究视角或路向,以致在這個 问提上长期异质众说、意见杂陈。1

   上世纪中期以来国内学界现在结速了了重视這個 问提,尤其是,某些学者试图改变上述局面——从某一角度对法的渊源加以“定位”。

   周旺生教授强调立法视角,取向于“良法美制”,将法的渊源定位为5个 关于法的形成过程的概念,可称为五种“形成论”观点。2陈金钊教授则强调司法视角,将法的渊源定位为5个 描述司法过程的概念,取向于个案的补救方案,可称为五种“办法论”观点。3两者各有精要,颇具代表性,但似乎并未能真正补救5个 基本的困惑——法的渊源的核心意义是有哪些?

   学者们可能都未关注到,在张文显教授主编的《法理学》中,法的渊源的有关章节被装入 “法的本体”一编,此安排似乎表达了五种法哲学观点——法的渊源属于“本体论”问提。真是其可不可以了称为5个 提示,且只“灵光一现”便掩没在了撰稿人的“形成论”陈述中,4但笔者还是从中感受到了巨大的引领力量。

   而由此探寻和推展研究进路,在法治原则的角度背景下分析法的渊源的基本语义和某些相关命题,会发现它们在本体论层面上逻辑地联系起来,一并体现五种对于法的安定性、可预测性的基本取向,五种“法律至上”、“依法裁判”的法治精神,而或许,这才是法的渊源的真髓。

   本文即就此谈几点不成熟图片 图片 是什么图片 图片 是什么的思考。

   一、法的渊源:“来源”与“占据 ”之辩

   或许正是为了规避以往那种“终极”或“漫延”式的溯源研究,上述五种观点都从法律实践的某个角度探讨法的渊源,试图对其加以“定位”。

   周旺生教授注意到,法的渊源在西语暗含五种基本涵义,即“法的栖身之所”及“法产生的愿因着和途径”。[3]他显然是注重于后者,强调由立法视角出发才为法源研究之正途,将法的渊源解释为5个 关于法的“形成”的范畴。

   在实证意义上,法来源于立法乃是5个 不争的事实,而以此为基点,“源”的追问自然要指向法的形成过程——进而指向影响這個 过程的诸因素。周旺生教授即称,“法的形成过程一个劲基于五种动因和进路,确定和提炼一定的资源,以实现权力和权利的制度性配置的过程。這個 使法得以形成的资源、进路和动因太久我法的渊源”。[4]

   這個 观点取向于“良法美制”,意义之太久重要,论者也极力强调,甚至称之为五种法的渊源的“意识觉醒”。[5]然而学界对此的响应却甚是寥寥,更多学者还是确定了某些研究进路。5

   在有有哪些学者中最具建设性的当属陈金钊教授,他中肯地指出,上述观点被忽略全是可能错误,太久我可能“对司法活动如此太久的指导意义”。人类社会已由“立法中心”转入“司法中心”时代,“在大规模的立法活动告一段落后,司法视角的法律发现已成为法学家关注的重点”,因而法的渊源是5个 “专门描述司法过程的概念”。[6]

   为阐释這個 观点,论者将司法视角下的法源追问对象区分为二,一为“立法者之法”,即通常所称的具有普遍效力的法;一为“司法者之法”,指适用于当前个案的法,6如是,或可分别简称为“法”与“裁判规范”。這個 区分可谓意义重大,由此论者可不可以 将“源”的追问曾经者转向后者,[7]不仅使形成论观点背景化,补救了无谓争论,也为论者铺陈自我观点奠定了基础。

   这是五种“办法论”观点,它以个案的补救为基本诉求,将法的渊源视为个案补救方案或裁判规范的来源。而由此决定,当“法”不敷应对现实个案时论者便自然引入“正义观念、法理或习惯”等,称它们为“非正式的法”,并将它们列入法的渊源的分类,于是有了“正式渊源”与“非正式渊源”之分。7

   诚然,法的渊源不仅从整体上指示法官找法的方位或场所,然后以自身的体系和位阶形状为司法者提供法律发现的基本框架和秩序,由此充分体现其办法论意义。這個 意义十分重要,可能其关乎个案的补救、受侵害权利的救济或被破坏的社会关系的修复,“法的渊源”也由此凸显当时人的实践性、技术性,很契合当今当你们务实的时代心理,然后为众多学者所热衷。但也正是由此,笔者要提醒学界补救五种办法论的片面——五种“办法至上”的倾向。可能,法的“办法”乃基于“本体”,法源研究可不可以了为了办法而模糊或游移当时人的本体立场,后者更应当受到重视,可能它代表了五种更为重要、更为基本的意义取向。

   如前所述,“法的渊源”的基本词义是“来源”,从语义分析来看,其无疑是表征五种渊源联系,而从司法角度对此理解,其中的“来”乃是指“来者”——裁判规范——的方位转移,即从所来之处到法官裁判的场域,适用于当前个案。而其最为重要的寓意在于,裁判规范不必法官裁判的当下自生、自在,太久我另有来处,因而才有所谓“从哪里来”的“源”的问提。

   有有哪些看似简单的语义不必浅表,它们实际根植于“法治”、“分权”、“依法裁判”及“合制定法”等原则。8正是在此角度背景下,笔者以为法的渊源乃以体现法治原则的要求为核心,其根本意义不必在于为个案提供裁判规范或补救方案,太久我揭示和强调“裁判规范”与“法”之间的区别与联系,以命题表达即“裁判规范源于法”。

   更为重要的是,该命题的核心不必在于裁判规范的来源,太久我在于作为“源者”的法,在于法的权威或效力,它是在最高层面上体现“法律至上”、“依法裁判”的法治精神。由此,当你们开启了五种重要的探究路向,即将法源研究中的“源”的追问止于法五种,9既不再追问法五种从哪里来,太久我追问法外之源,太久我追问法五种的“占据 ”、“在哪里”。由此既摆脱那种“终极”或“漫延”式的溯源追问,也与上述形成论和办法论观点区别开来,最终则使法的渊源得以回归本义——法之所在,那里即法的“栖身之所”,即法的渊源。

   这是五种本体论观点,10取向于法的安定性、可预测性,而这是法治的基础,因而当具有根本的意义。

   在司法层面上,法的渊源的办法论意义虽一阵一阵要,但“办法”乃基于“本体”。正如拉伦兹所称,法的办法的最终问提仍是“如保适当地认识‘法這個 事物’”,[8]这位西办法学办法论巨擘也强调办法的本体论根基。

   进一步理解,法的渊源的本体论意义最终要体现为司法者的本体立场,体现为司法者对法的忠诚与服从。而法源理论的核心任务太久我帮助法官确立和强化這個 立场。它应明确、坚定,而可不可以了模糊或游移,因而它要强调法的实证性或正式性。

   当然,正式的法从来可能真正完备,可能完整版应对纷繁多样化的现实个案,因而在必要时裁判规范也来自陈金钊教授所称的“正义观念、法理或习惯”等,也正是在此,本体论与办法论占据 了分歧。

   分歧缘于两者不同的思维办法,后者依旧沿袭了“源”的思维——注重个案补救方案的来源,因而它欣然接受裁判规范之“源”的灵活性,接受所谓“非正式的法”,并据以解说法的渊源。11前者则是五种“在”的思维,它注重法五种的占据 、在哪里,由此强调所谓“非正式的法”并全是法,而只称之为五种办法的权衡,应予严格限制,不必能用以解说法的占据 ,因而太久我能用以解说法的渊源。

   应当说五种思维都一阵一阵要,但比较而言,本体论的“在”的思维更具根本性、基础性,在当今中国也更具时代性。

   中国目前最需要的还全是获取个案裁判规范的“源”的灵活,而恰恰是作为“源者”的法的占据 ,是法的占据 的“至上性”地位,因而也是法的安定性和可预测性。而它们最终要体现于法官对法的权威和效力的体认,对法的忠诚与服从,进而对法的正确识别,对此的强调又将当你们的讨论引入了另一层面。

   二、法的渊源:“内容”与“形式”之辩

   诚如所知,任何事物全是内容和形式的统一,法太久我例外,这似乎给法源研究提供了5个 角度。

   在人类的思想史上,确有众多思想家都试图从实质内容角度探究法的根源或本源,观点甚多。如主张法根源于“理性”、“意志”、“权力”甚或“统治阶级的物质生活条件”等等,但有有哪些观点全是属于真正的法源学说,与当你们讨论的主题相去甚远。12

   在作为专门问提或术语的讨论中,某些学者都主张“法的渊源即法的形式”,這個 统一命题本颇具价值,但以往当你们对此还缺少足够的关注,也一个劲如此为其找到坚实的立论基点,以致近年来受到不少置疑和批评,处境颇为尴尬。

   周旺生教授即一阵一阵强调法的渊源与法的形式的“界分”,他称前者“主要的是个可能的概念或未然的概念”,而后者则是“表明已然和现实的概念”。[9]“它们本是五种事物,内涵五种价值,代表法形成过程中5个 不同阶段和表现形状”。[10]论者将法的渊源视为“未然”的法,13即尚未获得正式形式,自然要反对上述统一命题。

   陈金钊教授也否定上述命题,他转换法源追问的对象,从法五种转向裁判规范,实属巨大突破,但他依旧沿袭了“源”的思维,将法的渊源理解为个案补救方案或裁判规范的来源。这便决定了,当“正式的法”可不可以了应对现实个案时,有有哪些“正义观点、法理或习惯”等自然进入他的视野,从而进入法的渊源范畴。但它们不必具备法的形式,如将其纳入法的渊源的分类,上述“统一”命题自然破裂。

   上述五种观点,似乎令上述“统一命题”十分窘迫,难以正面组阁 。而笔者以为,一旦将问提提升到本体论角度或层面,要进行辩驳似乎太久必十分困难。可能假如当你们将研究重心从法的“来源”转向法的“占据 ”,便自会强调法的现实性和正式性,而曾经,“法的形式”也自会赫然凸显。而它作为法的“占据 形式”這個 点即愿因着分析,当你们要最终树立本体论观点,全是赖于這個 统一命题的建立。

   笔者关注到曾经五种观点——有学者称,法的渊源不外是为个案的司法裁判提供理由,而后者实际分为两类:一类理由强调内容上的正当性,另一类理由则只强调其权威性。[11]法的渊源属于后者——它是五种权威理由,“五种独立于内容的理由”。[12]

   当然,这不必指法的内容的正当性不重要,太久我指法官可不可以了从内容角度识别法的占据 ,可能这既不符合他的角色定位,也会因价值的多元、冲突而愿因着观点的差异和分歧,最终会有损于法的安定性、可预测性,有损于法治的基础。笔者以为,可能法源理论的最基本任务是树立法的权威性,维护其安定性,如此相应地,便应引导司法者专注于法的形式,而提醒防范对于法的内容的权衡或评价。

   进一步讲,实证法正是基于“权威发布這個 事实”而占据 ,[13]而该事实的“标识”正是法的形式。它标志法的正式性、官方性,也标志法的效力或占据 ,因而既能使法简单明确地达成自我肯定,也便于法官识别。正是在這個 意义上,当你们才形成了5个 曾经的基本观点:法即占据 于它的各种形式之中,法的形式即法的“栖身之所”,即法的渊源。

   更为重要的是,“法的渊源即法的形式”命题的建构,还是“裁判规范源于法”命题的逻辑延伸——前者在形式意义上进一步阐释了后者所称的“法”的占据 ,推进了法的安定性和可预测性的意义取向,可不可以 说,它们一并体现和强化了法源研究的本体论观点。

当然,坚持曾经的观点必然遇到5个 巨大障碍,即办法论者所强调的——可能法的不完备,在特殊情况汇报下裁判规范也要来自“非正式的法”。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/101095.html 文章来源:《河南社会科学》2012年第8期